판례내용

【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.11.13. 선고 91나21021,91나21038(반소) 판결 【주 문】 원심판결중 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1,2점에 대하여 1. 이 사건에 관하여 제1심판결이 있은 후 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에게 금 2,750,000원을 지급하고 피고는 원고에게 이 사건 점포를 명도하기로 하는 합의가 성립되었다는 소론의 주장은, 피고가 원심에서 주장하지 아니한 사실이므로, 피고는 당심에 이르러 새로이 이 사실을 주장하여 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 2. 원심의 2차 변론조서의 기재에 의하면 피고가 원심의 2차 변론기일에 구두로 소론의 항변을 한 것으로 되어 있지 않고, 기록을 살펴보아도 그와 같은 주장을 한 흔적이 보이지 아니한다. 3. 기록에 의하면 원고가 제1심에서 본소로서 청구한 것은 이 사건 점포의 명도와 금 2,560,000원 및 1991.2.1. 부터 명도완료일까지 월 금 270,000원의 비율에 의한 금원의 지급이고, 원고는 제1심에서 그중 명도청구부분은 승소하고 나머지 청구는 패소되어 불복하면서 항소취지로서 금 3,910,000원의 지급을 구하고 법정의 인지를 첩부한 것임을 알 수 있으므로 원고의 이 부분 청구취지변경은 적법하다고 할 것이고, 이와 같은 경우 반드시 항소장 아닌 별도의 서면에 의하여서만 청구취지를 변경하여야 한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제3점에 대하여 1. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면 임차인의 그 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수는 없으나, 그로 인하여 이득이 있다면 이는 부당이득으로서 반환하여야 하는 것은 당연하다.(당원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결, 1981.2.10. 선고 80다1495 판결, 1990.12.21. 선고 90다카24076 판결 각 참조) 그러나 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가르키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용, 수익을 하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득 반환의무는 성립되지 않는다고 할 것이다. (당원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결, 1981.11.10. 선고 81다378 판결, 1986.3.25. 선고 85다422,85다카1796 판결, 1990.12.21. 선고 90다카24076 판결 각 참조). 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 점포에 대한 임대차기간종료 후 이 사건 점포를 사용, 수익한 바 없어 이득이 없다는 주장에 대하여, 제1심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 임대차기간이 종료될 무렵 원고가 피고에게 8개월분의 연체차임을 공제한 임대보증금만을 돌려받고 점포를 명도할 것을 요구하자 피고가 이에 불응하면서 냉장고, 탁자 등 식당영업에 필요한 일체의 집기들은 그대로 둔 채 점포의 문을 폐쇄한 사실은 인정할 수 있으나, 그와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 점포를 전혀 사용, 수익한 바 없다거나 점유사용으로 인한 이득이 없다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 3. 그러나 기록을 통하여 살펴보면, 위 소외인의 증언에 의하더라도 1989.5.30. 이 사건 임대차계약이 종료하고 피고가 같은해 6.10.경 이 사건 점포를 폐쇄한 후 현재까지 그 점포를 사용하고 있지 않다는 것이고, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 원·피고 사이의 임대차관계가 종료될 때 피고의 연체차임 총액이 임차보증금에 미달하고 있었음이 분명하므로 임대인인 원고로서는 그 당시 피고에 대하여 그 때까지의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무가 있었다고 할 것이고, 을 제1호증(통보서)의 기재에 의하면 피고가 원고에 대하여 임차보증금 등의 반환채무와 동시이행의 항변을 하기 위한 방편으로 이 사건 점포의 명도를 거부하면서 같은 해 6.10.자로 이 사건 점포를 폐쇄하였으니 임대보증금 등을 반환하고 그 점포를 인수하라는 내용의 통고를 한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고가 이 사건 점포를 폐쇄한 이후에 있어서는 비록 그 점유를 계속하고 있다 하더라도 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용, 수익을 한 것이 아니어서 실질적인 이득을 얻은 바는 없다고 볼 사정이 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고가 식당영업에 필요한 집기를 그대로 둔 채 점포의 문을 폐쇄한 사실에만 집착하여 피고에게 이 사건 점포의 점유, 사용으로 인한 이득이 있다고 판시한 것은 부당이득반환의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나, 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하여 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운